Escrito por:
Fernando Aurelio Guerrero.
Doctorando Universidad Externado de Colombia.
Mag. Litigio Internacional DH y DIH.
Esp. Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.
Docente Uniciencista, Derecho Internacional.
fguerrero@uniciencia.edu.co

La dimensión ética de las decisiones judiciales, requiere asumir o partir de un concepto de decisión judicial al igual que de una tipología de decisiones judiciales, para poder dar paso con mayor claridad, a una clasificación de casos que reflejen, en una decisión judicial, una ética de trasfondo. Esto implica a su vez, la presentación de las posturas éticas disponibles para una decisión judicial.

Empezando por lo último, para la ética consecuencialista la justicia debe ser utilitarista, debe permitir maximizar las utilidades o el bienestar o la mayor felicidad para el mayor número; para la ética deontológica la justicia consiste en respetar principios, derechos, cánones, máximas, estándares, para lo cual en las elecciones hipotéticas se dará privilegio a estos, por ser parte de lo acordado como lo justo, lo bueno, lo adecuado, el deber ser; en la ética virtuosa se dice que como la justicia supone cultivar la virtud y razonar en colectivo acerca del bien común, el significado de la vida buena es privilegiar una cultura pública que acoja constructivamente las discrepancias que inevitablemente surgen de la deliberación.

Es evidente que la ética tiene un parecido de familia con los asuntos propios de la política, centrados en el deber ser, el bien común, los modelos de Estado, las formas de gobierno, los programas económicos, entre otros, dado que en la práctica sus contenidos, respuestas, propuestas, responden ya sea a cánones utilitaristas, cánones deontológicos o incluso a visiones antiguas como la de los griegos y los hebreos. Esto ayuda a lo que puede ser una introducción hacía una tipología de las decisiones judiciales e identificar en ellas cuales ofrecen a la ética un mayor espacio de incidencia.

Suarez¹ indica que pueden presentarse de manera genérica once modelos de decisión judicial. Estos se presentan basados en teorías de la decisión judicial, las cuales a su vez se pueden agrupar en dos bloques, en las que describen como fallan los jueces y en las que presentan posturas sobre cómo deberían fallar los jueces. La ética podría presentarse en esos dos bandos. Es decir, pueden existir ejemplos en la práctica judicial y podría presentarse un modelo de decisión ética adecuada no aplicado aún.

De dichas teorías se ponen de relieve para la ética, la teoría actitudinal donde las preferencias políticas influyen en el sentido del fallo^2, la teoría constitucionalista³ donde la materialización del derecho, la importancia de los derechos fundamentales, la validez jerárquica de la Constitución, se privilegian, y las teorías económicas y pragmatistas de la decisión judicial que ostentan una importante influencia del utilitarismo por su visión maximizadora de beneficios y su análisis sobre las consecuencias de la decisión.

Ahora bien, entendido esto, puede anunciarse para un mayor interés, la presentación de Jeremy Waldron⁴ de una estructura de una decisión política judicial, la cual encaja en las teorías prescriptivas de la decisión judicial. Waldron destaca que al existir decisiones de control judicial fuerte y otras de control judicial débil, en las primeras, propias de Estados Constitucionales, se pueden justificar en mayor grado las decisiones que involucran aspectos propios de la política como la legitimidad democrática.

Así las cosas, en dichas decisiones debe presentarse de manera abierta la cuestión de la legitimidad política judicial, el reconocer el carácter político de lo que están haciendo, y a su vez la implementación de mecanismos que propicien apoyo a las decisiones, que vinculen a la ciudadanía en el proceso, y que le imprima el carácter democrático, deliberativo y conversacional a la función judicial. También requieren de la incorporación de requisitos de votos supermayoritarios por parte del juez colegiado, además de una argumentación diferente.

Es así como el principal contradictor del ejercicio de los jueces, Jeremy Waldron, brinda una puerta, una estructura, para que los jueces adopten, asuman y revelen su postura ética política, advirtiendo que es para casos excepcionales que así lo exigen.

Ahora, si se trata de presentar un posible caso que encaje en las teorías descriptivas de la decisión judicial, valdría la pena analizar la Sentencia C.674 de 2017 de la Corte Constitucional, la cual resuelve la constitucionalidad del Acto Legislativo que constitucionaliza el modelo de Justicia Especial para la Paz (JEP), sin embargo, dicha decisión, a más de 3 meses de su comunicado, no se ha publicado. Pero encontramos una sentencia igual de emblemática, como lo es la del Consejo de Estado, en relación con la solicitud de nulidad de los actos administrativos de sanción disciplinaria a Gustavo Petro.

Sin exceder los propósitos de la naturaleza de este escrito, vale la pena decir que dicha sentencia adopta tres aspectos a considerar como asuntos políticos (i) la reconstrucción jurisprudencial de la Corte para crear una nueva regla: la Procuraduría podrá sancionar funcionarios de elección popular si y sólo si los hechos refieren a asuntos de corrupción, (ii) y el ejercicio de control de convencionalidad fuerte, del cual se derivan interpretaciones expansivas a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, no producidas todavía, que involucran no solo sentencias de la Corte IDH, sino instrumentos de la Comisión IDH, la MC-034 impuesta contra Colombia, y el Informe que presenta recomendaciones alusivas a reformar la Constitución, que se realiza de carácter reservado para conocimiento sólo del Estado. Es así como el Consejo de Estado adopta estos dos elementos, no sólo para declarar la nulidad de los actos, sino para exhortar el cambio de la Constitución.
 

¹ Wilson Yesid Suárez Manrique, La Decisión Judicial Limitada, Revista Iustitia No. 11, 2013, Bucaramanga.

² Richard Posner, Cómo deciden los jueces, Marcial Pons, 2011, Barcelona.

³ Jon Elster, Constitucionalismo y democracia, fondo de Cultura Económica, 199, México.

⁴ Jeremy Waldron, Judicial Review and Political Legitimacy, 2017.