Escrito por:
Fernando Aurelio Guerrero.
Doctorando Universidad Externado de Colombia.
Mag. Litigio Internacional DH y DIH.
Esp. Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.
Docente Uniciencista, Derecho Internacional.

Con ocasión a la Sentencia T-361, del 30 de mayo de 2017, de la Corte Constitucional Colombiana, que amparó los derechos fundamentales a la participación ambiental, acceso a la información pública, debido proceso y derecho de petición, de los tutelantes y demás miembros del área de influencia de la regulación sobre el Páramo de Santurbán – Berlín Santander, el Magistrado Carlos Bernal Pulido presentó salvamento de voto, presentando las razones de disentimiento respecto a la forma y el fondo del fundamento de la Sala de la Corte.

Para el Magistrado Bernal, se ha establecido un nuevo estándar de protección paruno, sin la fundamentación que exige introducir modificaciones constitucionales al ordenamiento jurídico, trazando una línea de los asuntos para próximos pronunciamientos. La Corte interpreta la existencia del derecho fundamental a la participación ambiental con ocasión a la proyección de actos administrativos de delimitación de los ecosistemas paramunos, sin justificar adecuadamente la existencia, alcance y aplicación de dicho derecho.

Con todo, la sentencia sentó que un procedimiento de expedición, comunicación e implementación de un acto administrativo, relacionado con disposiciones de protección u/o intervención a Páramos en Colombia¹, puede ser objeto de revisión vía tutela.

Si este ya está en firme y la fecha de su vigencia es distante, es posible amparar el derecho a la participación en el diseño de tal acto administrativo, sin que sea estrictamente necesario que la ocurrencia de la presunta afectación estuviese perpetuada en el tiempo o que se esté frente a la configuración de un perjuicio irremediable, en coherencia con las exigencias de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad del derecho a la participación ambiental².

Al parecer, tampoco comporta como requisito analizar si se demuestra la condición de personas en situación de vulnerabilidad de los tutelantes, ya que podría presentarlo cualquier grupo que considere que el derecho a la participación fue vulnerado.

Se tenía que el estándar del derecho de participación era una garantía particular del derecho a la consulta previa, en donde confluye el principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación. El consentimiento previo, libre e informado, como estándar excepcional, procedía en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional: el traslado o reubicación de una comunidad por amenaza de extinción física o cultural; uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios; y en casos de alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.

Con la sentencia se tendría un nuevo estándar del derecho a la participación ambiental, que exige que durante el procedimiento administrativo de delimitación de los ecosistemas de páramos sea necesario contar con el “consentimiento previo, libre e informado” de la comunidad, a pesar de que la delimitación de los Páramos versa sobre un aspecto netamente técnico y científico.

Para Bernal, la Corte omitió tradicionales asuntos de análisis para amparar el derecho a la participación, no se sigue del método de la proporcionalidad y razonabilidad para justificar la existencia y creación del nuevo estándar, esto es, de un balance entre principios propuestos en conflicto. Una posible colisión según Bernal, puede ser entre las garantías previstas por el artículo 79 de la Constitución del derecho a la participación ambiental vs. el derecho abstracto a gozar de un ambiente sano y la obligación de conservar áreas de especial importancia ecológica.

De esto se seguiría unas razones por las cuales se pueden ver afectados más intensamente unos derechos frente a los otros, para el caso, la conclusión de una garantía reforzada a la exigencia de la obtención del “consentimiento libre e informado de la ciudadanía”, como estándar de garantía del derecho fundamental a la participación, a pesar que el artículo 202, de la Ley 1450 de 2011, indique que “la delimitación de ecosistemas de páramos y humedales deberán ser delimitados […] con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales adoptados por el Ministerio de Ambiente". Se justificaría adecuadamente por que dichos estudios deben contar con la participación de las comunidades del área de influencia del páramo, objeto de la delimitación y/o regulación, máxime si se trata de áreas protegidas.

Así las cosas, con la sentencia se presume la existencia de un deber constitucional de las entidades del Estado de informar sobre los proyectos de actos administrativos que busquen fijar criterios de protección y/o intervención en asuntos parunos, y deja un nuevo estándar que constitucionaliza la ley particular, dado que el amparo concedido por la sentencia le da un estatus constitucional.

Es así como acto administrativo que violente el derecho de participación, sin importar el lapso tiempo de su expedición y la solicitud de protección, puede verse intervenido y suspendido vía tutela, a pesar de que se entienda consumado el daño o afectación al derecho de participación, lo cual abre una brecha respecto a la pertinencia de la acción de tutela, dado que los entes del Estado pueden con sus actos vulnerar el derecho cuando no facilitan, ni divulgan el proyecto de acto administrativo de intervención y/o regulación a zonas parunas, cuando no incluyen a todos los posibles afectados y/o no se garantizan escenarios de participación previos, eficaces y efectivos, para lograr consensos razonados.

Lo que no se dejó claro es cuándo y porqué, dadas las falencias del establecimiento del nuevo estándar. Queda pendiente determinar cuáles son los criterios de participación exigibles ante la proyección de una regulación de un área protegida o de un área de especial importancia ecológica, con ello, determinar cuándo se impone la obligación de garantizar, con ocasión a la regulación vía acto administrativo, el derecho al consentimiento previo, libre e informado de las comunidades que habitaban en la zona de influencia de la delimitación del páramo. Deberá determinarse cuáles son los escenarios de participación adecuados en garantía real y eficaz de dicho derecho fundamental.

¹En el caso de Santurbán, la Resolución 2090 de 2014 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible MADS.

²Constitución Política. Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.