La negociación y suscripción de acuerdos internacionales de inversión¹ buscan establecer un marco jurídico² que promueva la inversión, estos acuerdos ofrecen estándares de protección reforzados para la protección del inversionista, su inversión y los flujos relacionados³; igualmente incluye los modos de solución de controversias que comprenden una etapa de arreglo directo y una de arbitraje.

Actualmente hay una discusión global sobre la acreditación de tal inversión, pero más aún sobre el impacto en derechos humanos, derechos individuales y derechos ambientales que entran en tensión⁴ al trato privilegiado otorgado al inversionista como sujetos de especial protección.

La Sentencia C-252-19 de la Corte Constitucional, presentó algunos aspectos ontológicos, sustanciales y procedimentales necesarios para la comprensión del debate; también describió los acuerdos internacionales de inversión vigentes con varios Estados, los arbitrajes de inversión activos⁵ y los riesgos de las controversias surgidas⁶ que incluyen el Caso Eco Oro Minerals Corp. tras Resolución 2090 de 2014 del Ministerio de Medio Ambiente (TLC con Canadá) y con ocasión al del TLC Canadá-Colombia⁷, entre otros⁸.

Eco Oro⁹ después de la exploración técnica de metales preciosos en Santander, está prospectando la extracción económica subterránea de oro y plata a través del proyecto denominado "Angostura", en el Municipio de California (Santander), invirtiendo hasta ahora alrededor de $200 millones USD.

La reclamación formal la presentó en marzo de 2016 en el marco del capítulo de inversión del TLC con Canadá y el 29 de diciembre de 2016, presentó solicitud de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

Eco Oro fundamenta su pleito en actuaciones y omisiones del Estado en la delimitación del Páramo Santurbán, con base a la Sentencia C-035-2016 (que declaró inexequible la excepción a la prohibición de minería en páramos para concesiones anteriores a 2010 del primer parágrafo del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 por desconocimiento al deber de proteger áreas de especial importancia ecológica poniendo en riesgo el derecho al acceso al agua), la Agencia Nacional de Minería emitió una Resolución VSC 829 que extendió la etapa de exploración pero limitó la extensión al área de concesión de la zona de preservación del Páramo Santurbán.

Según Eco Oro, con dicha resolución se privó de sus derechos para desarrollar actividades mineras en la mayoría del área del proyecto de Angostura y acceder a los recursos minerales, a pesar de su inversión que es de US$250 millones. Esta demanda contra el Estado estaría por US$764 millones.

Así mismo el artículo 815 del TLC Canadá-Colombia dispone que una inversión no implica desmejora de las condiciones medioambientales, por tanto, ninguna actividad u acuerdo en ese sentido puede ser el incentivo de una inversión. Ahora bien, si fueron ofrecidos ese tipo de incentivos, este asunto deberá abordarse y sólo podría tratarse en la etapa de arreglo directo a través de consultas e intercambio de información entre Estados, ya que quedó excluido el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado según los artículos 820.1(a) y 837.

Por su parte, el Anexo 811 prohibe la expropiación indirecta sin compensación, siempre y cuando se configuren alguna de las circunstancias de discriminación estatuidas y que lo establecido por el Estado no se haya diseñado para proteger el bienestar público y el medio ambiente, por tanto, no constituirían en principio expropiaciones indirectas preservaciones a áreas de especial importancia ecológica si razonablemente pueden ser percibidas dichas posturas y obligarían a ser adoptadas de buena fe.

Ahora bien, los contenidos normativos del tratado vía interpretación constitucional interna, garantizarían igualdad de trato respecto al inversionista nacional y a sus inversiones, y a las extranjeras. Es decir que, la interpretación del Estado en sentido de protección para evitar indemnizaciones de inversionistas aplicaría para cualquier otro, sin que pueda haber tratos a inversionistas y a otras inversiones nacionales u/o extranjeras más favorables injustificados en desmedro de los inversionistas canadienses.

Con base en lo anterior, puede concluirse que la interpretación del tratado sub examine debe garantizar en términos generales, igual trato al inversionista, a las inversiones extranjeras, nacionales y la prohibición de discriminación en su contra y a favor de otros que intentarán explotar el Páramo. En otros términos, como lo diría la Corte, esta conclusión garantiza que todos los inversionistas, locales y extranjeros, estén sometidos a la misma protección de sus inversiones, derechos y expectativas legítimas, y por tanto, que no se derive responsabilidad internacional alguna para el Estado colombiano como consecuencia de actuaciones que garanticen este mandato del principio de igualdad (cuestión que al parecer se evidencia en Caso de Uber).

¹Sobre las cláusulas tipo de protección a la inversión ver Sentencias C-008 de 1997 y C-379 de 1996, estructura que incluye: (i) qué se entiende por inversionista; (ii) que se entiende por inversión; (iii) estándares de trato (trato nacional, trato de la nación más favorecida, trato justo y equitativo); (iv) protección contra la expropiación (directa e indirecta); (v) mecanismo de solución de controversia (arbitraje)”.

²Al respecto ver Sentencias C-123 de 2012 y C-286 de 2015.

³Ver Sentencia C-169 de 2012.

⁴Las finalidades de estos acuerdos, conformes con la internacionalización de las relaciones económicas (Art. 226 y 227 de la CP), direcciona el proteccionismo económico a privados extranjeros en discriminación de los inversionistas nacionales quienes podrían tutelar el mismo derecho, ante violación del estándar mínimo de trato que fija el derecho internacional consuetudinario o ante acto lo suficientemente escandaloso y grave como una denegación de justicia flagrante, evidente arbitrariedad, injusticia descarada, completa falta de debido proceso, evidente discriminación o una manifiesta falta de motivos para no cumplir con los estándares internacionales.

⁵En dicha sentencia el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señaló, en base a informe oficial, que “a la fecha existen 20 controversias internacionales de inversión en contra de Colombia, de las cuales 9 se encuentran en un periodo de arreglo directo y en 11 se ha dado inicio a un proceso arbitral con el objeto de dirimir las controversias, Numeral 60, Sentencia C-252/19 de la Corte Constitucional, M.P.: Carlos Bernal Pulido.

⁶La suma de las controversias tiene un equivalente a USD$ 84.500 millones.

⁷Según el MinCIT, en su centésima sesión, el Consejo Superior de Comercio Exterior decidió frenar la suscripción y ratificación de nuevos tratados internacionales de inversión

⁸Los arbitrajes de inversión actualmente en curso en contra de Colombia son: Glencore International AG y C.I Prodeco S.A. por fallo de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la Nación (PPRI con Suiza); América Móvil S. AB de C.V por contrato de concesión de telefonía celular (TLC con EE.UU); Gas Natural SDG S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia S.L tras corte de energía a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial (APPRI con España); Telefónica S.Apor contrato de concesión de telefonía celular (APPRI con España); Gran Colombia Gold Corp por falta de protección contra manifestaciones e invasiones realizadas por mineros ilegales (TLC con Canadá); Caso Eco Oro Minerals Corp. por Resolución 2090 de 2014 del Ministerio de Medio Ambiente (TLC con Canadá)

⁹http://www.eco-oro.com/sp/Profile.asp