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Escrito por: Heriberto Pérez Triana
Abogado Uniciencia.
Administrador de Empresas de la UNAD.
Especialista en Derecho Público de la UNAB.
Especialista en Gestión Pública de la Universidad Sergio Arboleda.
Candidato a Magister en Derecho de la USTA


Nuestro país, con una de las democracias más antiguas de América, ha venido atravesado desde de hace muchos siglos la ausencia de un dispositivo jurídico electoral, que le brinde seguridad y certeza tanto a los ciudadanos, como a la clase política y los mismos operadores jurídicos. Ha sido tan notaria la falta de interés por el Legislativo, que incluso el actual código electoral Decreto 2241 de 1986, fue producto de una facultad del ejecutivo mas no del legislativo, razón que pone en evidencia la frágil arquitectura jurídica en la cual descansa la democracia del presente siglo. No obstante, lo antedicho, son muchos los proyectos de reformas que han sido archivadas en Congreso de la Republica, por diversas causas, entre ellas, la falta de interés, la ausencia de concertación política entorno a la problemática e incluso la falta de recursos para actualizar el sistema electoral colombiano. Esta incertidumbre ha sido medianamente subsanada, ante todo con la expedición de la Constitución de 1991, que a su vez entro a chocar de plano con el citado código electoral y por las mismas leyes Estatutarias expedidas, para desarrollar los mecanismos de participación ciudadana, entre ellas: La ley 130 de Partidos Políticos, 131 que reglamenta el voto programático para Alcaldes y gobernadores, la Ley 136, la cual desarrolla los mecanismos de participación ciudadana, recientemente ajustada con la ley 1757 de 2015, que reglamenta la participación democrática; ley 163 de 1994, la cual incorpora disposiciones en materia de jurados de votación, residencia electoral y publicidad electoral, entre otras y muy recientemente la denominada ley 1475 de 2011, más conocida como reforma política.

Hecho un recuento de estas normas, también se hace necesario recordar que del mismo modo, ni la misma constitución de 1991 de se ha salvado de modificaciones en materia electoral y bastaría con citar solo los actos legislativos 01 de 2003 y 001 de 2009, las cuales incorporaron dispositivos constitucionales, en materia de partidos políticos, control de ingresos de campañas y hasta la misma composición de la organización electoral y la forma de elección del Registrador Nacional del Estado Civil y el nuevo sistema de elección por voto preferente y no preferente.

Este cúmulo de actos legislativos y normas, han hecho del código electoral de 1986; una estera, que ponen de manifiesto, dos grandes temas; 1) El principio de Seguridad Jurídica en materia electoral, 2) lo que hermenéuticamente merece nuestra reflexión y es la denominada eficacia normativa a partir de la derogatoria tacita, expresa y orgánica.

Corolario, bien podríamos abordar alguno de los temas; para ver establecer la aplicabilidad o inaplicabilidad de la norma hoy consagrada en el Código Electora, como por ejemplo la organización del censo, la inscripción de candidatos, la forma de seleccionar los jurados de votación; sin embargo, llama atención la forma en que los dispositivos normativos que regulan los escrutinios electorales, entraron en el denominado desuso, frente a lo cual realizo el siguiente análisis:

La acción de reclamación y de solicitud de saneamiento de nulidades, se presenta en el ordenamiento jurídico como una oportunidad procesal, publica que a su vez genera un mecanismo para garantizar la democracia durante la contienda electoral. La complementariedad del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) regulan estos medios atribuyendo competencias tanto a la sede administrativa como a la autoridad judicial, bajo presupuestos y requisitos de observancia del debido proceso; la garantía de los derechos fundamentales y el agotamiento de la vía gubernativa constituyó hasta 2014 requisito de procedibilidad1. El acervo normativo arroja un manto de penumbra sobre los procedimientos que deben surtirse para el agotamiento de la vía administrativa, en la medida que no es claro prima facie cuál es el sistema derogatorio (explícito, implícito u orgánico) que se ha constituido en este entramado normativo. En efecto, se observa que el criterio procedimental de la sede administrativa difiere del mantenido por el Consejo de Estado; en particular, en la sentencia del 8 de febrero de 2018 de la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La sede administrativa, argumentando un tipo de derogatoria orgánica, considera que el artículo 164 del Código Electoral perdió vigencia con la entrada en vigor de la Carta Política de 1991. Por su parte, el Consejo de Estado afirma que, aun cuando el sistema electoral ha cambiado significativamente desde 1991, desconocer la vigencia del artículo 164 del Código Electoral es desconocer la voluntad de la ciudadanía. Así mismo, el artículo 192 del mismo estatuto electoral, enlista trece causales de reclamación las cuales constituyen una codificación estructurada, disponible para que los interesados en la contienda electoral acudan en sede administrativa a proponer las reclamaciones en el marco de los escrutinios practicados en las diferentes instancias, no obstante, algunas de estas reclamaciones se encuentran en denominado desuso, por la evolución del derecho; de tal suerte que los ciudadanos puedan, previa legitimación en la causa hacer uso de estos institutos jurídicos para que el juez electoral (Jurados de Votación, Comisiones Escrutadoras, Consejo Nacional Electoral); realicen el denominado principio de saneamiento garantizando la verdad de los resultados electorales, emitidos por los ciudadanos en las urnas. No obstante lo antedicho, y teniendo como premisa la evolución del derecho constitucional, el cual emerge a partir de 1991, y dado el Código Electora, es una norma anterior a la constitución, el Consejo Nacional Electoral en el marco de sus competencias ha emitidos actos administrativos como la resolución 754 de 2010, por la cual se estableció el protocolo de escrutinios y la reciente resolución 1706 de 2019 , mediante la cual se reglamentó un procedimiento administrativo, tendiente a llenar los vacíos del estatuto electoral vigente, es decir el decreto 2241 de 1986.

En síntesis, en buena hora, el Congreso acaba de aprobar un nuevo código electoral, el cual esperamos aborde todos los vacíos que el anterior código tenía en relación con la coherencia normativa constitucional, tan aclamada y perfeccionada en la práctica por los operadores jurídicos, sin la debida organización normativa, para un tema de trascendencia para la permanencia del sistema democrático.


1Cuando fue declarado inexequible