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Escrito por: Paola Tamayo.
Especialista en Derecho Laboral de la Universidad Javeriana de Bogotá D.C..
Abogada de la Universidad Santo Tomás.
Cursó estudios en el Consejo Colombiano de Seguridad para la implementación y auditoría del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, y en Colpensiones.
Experiencia en asesoría integral de empresas www.mlconsultores.com.co.


Derivado de la declaratoria del Covid – 19 como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de las medidas adoptadas por el gobierno nacional (Ver: http://www.mlconsultores.com.co/estados-de-emergencia-en-colombia-a), varias son las inquietudes que surgen alrededor de la ejecución de los contratos laborales en el país.

En primera medida, es necesario aclarar que las bases y las instituciones de la normatividad laboral se encuentran vigentes y no han sido sujetas a grandes cambios permanentes, de tal forma que las disposiciones que a la fecha se han emitido, por una parte, representan una reiteración de las normas principales, y por otra, en principio tienen el carácter de transitorias, dirigidas única y exclusivamente a contrarrestar los efectos negativos acaecidos como consecuencia de la propagación del Covid- 19.

En aras de identificar con mayor facilidad las opciones o modificaciones que podrían surgir con ocasión de la contingencia de salubridad que actualmente existe, es recomendable:

  1. identificar la actividad que se desarrolla y para la que fue contratada el trabajador;
  2. identificar si tal actividad se encuentra exceptuada de las medidas y/o limitaciones de locomoción que se han dictado por el gobierno nacional1;
  3. de no encontrarse exceptuada la labor, definir si es posible o no que el trabajador preste los servicios desde su vivienda; y,
  4. de no poderse prestar los servicios desde casa, es recomendable que el empleador con el fin de tomar decisiones, realice una revisión de las condiciones de la empresa, la manera en que puede desarrollar su objeto social, el panorama actual de sus finanzas y las condiciones particulares de sus trabajadores, revisando aspectos tales como vacaciones pendientes de disfrute, tiempo de servicios, tipos de contratos laborales suscritos, condiciones de estabilidad laboral reforzada, solicitud de licencias o permisos de trabajadores.
  5. Una vez realizado el análisis particular, las alternativas podrían ser: a) el reconocimiento de vacaciones anticipadas y/o pendientes de disfrute; b) el otorgamiento de permisos de trabajo solicitados por los trabajadores; c) la suspensión de contratos; d) los acuerdos entre empleador y trabajador; y, e) la terminación de contratos laborales.

En todos los casos, el empleador podrá optar por alguna de los siguientes alivios económicos de forma unilateral: i) disminuir o suprimir beneficios extralegales no salariales, siempre que constate previamente que al momento de pactarlos fue prevista esta posibilidad; y, ii) disminuir en un 3% el pago de aportes a Seguridad Social en Pensiones.

Debe recordarse que la obligación solidaria es inherente a los actos de todos los seres humanos y al ser directriz de los órganos del poder público, el principal enfoque debe ser propender por mantener el empleo, la actividad productiva y la fuerza laboral el mayor tiempo posible, entendiendo que de ello puede depender la perduración de la vida en condiciones dignas.

Continuación de la Actividad

La posibilidad de que el trabajador continúe desarrollando la labor para la que fue contratado, dependerá de si ésta se ubica en las actividades exceptuadas por el gobierno o si le resulta posible efectuarla desde su domicilio.

a) Actividades exceptuadas: es posible identificarlas con la revisión detallada de lo dispuesto por la Presidencia de la República2 que establece 34 excepciones a la orden de aislamiento preventivo obligatorio. Estas se encuentran notablemente enlazadas con actividades que, si se dejaran de desarrollar, podrían poner en mayor riesgo la vida, la salud, los servicios públicos esenciales y la supervivencia de la población colombiana.

Con base en ello, aquellas personas dedicadas a actividades como las de la salud, la siembra, cosecha, producción, distribución y comercialización de productos alimenticios y elementos de aseo, la seguridad pública y privada, la defensa del Estado, la industria hotelera ocupada, la operación de servicios públicos domiciliarios, la prestación de servicios bancarios, entre otros, podrán transitar por el territorio nacional siempre que ello sea necesario para efectuar su actividad y que cuenten con la respectiva certificación e identificación de la labor a desarrollar.

En este orden, el contrato laboral de quienes prestan tales servicios debiere continuar ejecutándose normalmente, sin desconocer la implementación y el cumplimiento de las normas que tanto para el empleador como para el trabajador son exigidas en relación con las medidas de prevención para evitar el riesgo de contagio y que deben desarrollarse en los Sistemas de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG- SST (Ver: http://www.mlconsultores.com.co/recomendaciones-para-protegerse-del).

b) Actividades no exceptuadas con posibilidad de ejecución en el domicilio del trabajador: si la actividad productiva no se encuentra dentro de las exceptuadas, procederá la valoración sobre la viabilidad de que la labor del trabajador pueda ser desarrollada en su domicilio.

Lo anterior no quiere decir que, tratándose de una actividad no exceptuada, no pueda pactarse el trabajo en el domicilio del trabajador, por el contrario, para todo tipo de actividad resulta ser lo más recomendable a fin de evitar el contagio, (Ver: http://www.mlconsultores.com.co/que-es-el-coronavirus-covid-19).

Las alternativas dadas por el gobierno nacional3 para adoptar esta forma de trabajo son dos: (i) teletrabajo y (ii) trabajo en casa o trabajo remoto.

La primera de ellas, continúa rigiéndose por la normatividad vigente, resultando ser una opción para quienes ya tengan implementada esta modalidad de trabajo, pudiendo hacer uso de ella con el cumplimiento de las formalidades que esta requiere, tales como su regulación expresa en el contrato de trabajo y en el Reglamento Interno de Trabajo, el aviso al Ministerio de Trabajo y la Administradora de Riesgos Laborales (ARL), la actualización del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, entre otros.

Por otro lado, el trabajo en casa o trabajo remoto es una modalidad de ejecución contractual que temporal y transitoriamente ha permitido el Ministerio de Trabajo en medio de la contingencia del Covid 19, y la cual permite que el empleador ordene a los trabajadores que continúen desarrollando las labores desde sus hogares, sin que tenga que cumplir con las formalidades del teletrabajo.

Estas dos alternativas permiten al empleador abstenerse de pagar el auxilio de transporte legal a trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues estos al no requerir de desplazamiento para ir a su sitio de trabajo, no se hacen beneficiarios de tal crédito laboral.

Imposibilidad de continuar con la ejecución de la actividad

Si resulta inviable que el trabajador continúe desarrollando su labor, es necesario que luego de que el empleador haya revisado las condiciones de la empresa, su situación financiera, la disponibilidad de caja y la manera cómo puede desarrollar su objeto social, acuda a alguna de las alternativas ya existentes en la legislación laboral colombiana y que el Ministerio de Trabajo ha recordado y desarrollado:

Vacaciones: las vacaciones entendidas como el derecho a un descanso remunerado es considerado por el Ministerio de Trabajo de forma transitoria como un instrumento con un doble propósito, por un lado, mitigar los efectos económicos de la inactividad empresarial, y por otro, dar el sustento a los trabajadores que se encuentran imposibilitados para continuar desarrollando su labor.

El Ministerio de Trabajo4 de manera transitoria ha determinado que los empleadores podrán autorizar a todos o parte de sus trabajadores el disfrute de vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas con el aviso mínimo de un día a la fecha de su disfrute, es decir, que temporalmente no le es obligatorio que tal aviso se haga con los 15 días de anticipación que impone la norma laboral5.

Licencia o permiso remunerado: Esta figura no ha sido sujeta a modificaciones con ocasión de la contingencia de salubridad en el país. Su configuración debe originarse en la iniciativa del trabajador de no prestar servicios por un tiempo acordado entre él y su empleador, durante el cual este último continuará pagando su salario y los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social con excepción de la ARL, por cuanto sin prestación del servicio no hay exposición alguna al riesgo.

Suspensión de contratos de trabajo: Es una figura regulada por la norma laboral6 que no ha sido sujeta a cambios con ocasión del Covid 19 y tiene como efecto que tanto las obligaciones del trabajador como las del empleador se suspenden, no obstante, en materia de seguridad social, el empleador deberá seguir realizando aportes a salud y se recomienda realizarlos también a pensión, mientras no sea emitida disposición que autorice no realizar aportes.

Para lo que nos ocupa, es necesario referirnos a tres causales puntuales, las relacionadas con la fuerza mayor o el caso fortuito, las licencias no remuneradas y la originada en la suspensión de actividades de la empresa. Frente a la fuerza mayor, cabe recordar que por disposición normativa7, se ha definido que tiene como requisito dar previo aviso al Ministerio de Trabajo, entidad que se encargará de verificar la configuración de una situación o circunstancia que dé lugar a la suspensión por esa causa. Lo anterior no quiere decir que avalará la suspensión del contrato, por cuanto esta es una facultad única y exclusiva del juez del trabajo en medio de un eventual debate judicial.

Cabe añadir que el Covid 19 no ha sido configurado como una causal automática que dé lugar a la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, razón por la cual es necesario evaluar cada caso en particular para determinar si en efecto, derivado de la realidad de salubridad que afronta el país y a las medidas adoptadas por el gobierno nacional de cara a la situación particular de la empresa y la actividad productiva, nos encontramos frente a una situación imprevisible, irresistible e insuperable que imposibilite materialmente el desarrollo de la relación de trabajo.

En lo que respecta a la causal derivada de la suspensión de actividades hasta por 120 días, esta debe obedecer a razones técnicas e independientes de la voluntad del empleador, y contrario a la fuerza mayor o el caso fortuito, sí se requiere de la autorización del Ministerio de Trabajo para su configuración. La dificultad de considerarla, radica en los tiempos de respuesta y de trámite por parte de tal entidad, que en la mayoría de los casos por no decir que, en todos, es considerablemente superior a los 120 días, lo que implica que, bajo tal panorama, sin haber autorización, no hay lugar a que la suspensión sea legal.

Finalmente, en lo que respecta a las licencias no remuneradas, el Ministerio de Trabajo8 aclaró que estás no pueden obedecer a solicitudes hechas por los empleadores a sus trabajadores, por cuanto su solicitud debe nacer de la decisión libre y voluntaria de quienes prestan servicios personales.

Abstenerse de pagar subsidio de transporte por cuanto por su naturaleza no hay lugar a la causación del derecho: El subsidio de transporte está dirigido a subsidiar el valor que por concepto de transporte deben sufragar los trabajadores para ir los días laborales a su sitio de trabajo, bajo este entendido, si no hay necesidad de desplazamiento por cuanto no se están prestando servicios, tampoco habrá obligación por parte del empleador de sufragar ese monto.

Acuerdos entre empleador y trabajador: Frente a las condiciones que actualmente acaecen en el país, es normal que por iniciativa propia o por el llamado que haga alguna de las partes se propicie un espacio idóneo para que de forma conjunta se adopten medidas transitorias y dirigidas a mitigar los efectos económicos de la pandemia para ambas partes. Así pues, se podrán pactar reducción y flexibilización de jornadas, reducción de salarios que preferiblemente obedezcan a cambios en la prestación del servicio, otorgamiento de licencias, supresión o disminución de beneficios no salariales, entre otros, todas que no representen una desmejora injustificada de las condiciones laborales.

En el eventual caso que como consecuencia de la contingencia de salubridad que vive el país el trabajador vea disminuidos sus ingresos laborales, podrá solicitar al empleador una autorización para el retiro parcial de sus cesantías que le permita compensar dicha reducción, para lo cual el contratante deberá verificar esa disminución aducida por el solicitante, y de encontrarla, otorgar el documento requerido.

Terminación de contratos de trabajo: las causales de terminación de los contratos laborales no han sufrido modificación, es así que, por ejemplo, en los contratos a término fijo una causal de terminación es el vencimiento del plazo, o en los de obra o labor la terminación de esa obra o labor para la que fue contratado el trabajador, sin que el hecho de alegarlo conlleve una inmediata arbitrariedad.

Tampoco se ha limitado la facultad subordinante del empleador para ejercer acciones disciplinarias, ni de terminar contratos con justa causa, así como tampoco la de hacerlo de mutuo acuerdo o sin justa causa, asumiendo en este último caso el pago indemnizatorio que ello conlleva.

Las limitaciones que si vale recordar y que se encuentran vigentes son:

  1. La existencia de una situación de la que derive una estabilidad laboral reforzada.
  2. Invocar la situación de salubridad actual con ocasión del Covid 19 como una justa causa para terminar contratos laborales.
  3. La que tradicionalmente se ha definido como despido colectivo9, consistente en la prohibición de despedir en un periodo de 6 meses, de forma conjunta a un porcentaje de la fuerza laboral, el cual es definido por el número total de trabajadores al servicio del empleador, sin justa causa.

a) Si el total de trabajadores es mayor a 10 y menor a 50, se podrá terminar el contrato de trabajo del 30% del total de la fuerza laboral;

b) Si el total de trabajadores es mayor a 50 y menor a 100, se podrá terminar el contrato de trabajo del 20% del total de la fuerza laboral;

c) Si el total de trabajadores es mayor a 100 y menor a 200, se podrá terminar el contrato de trabajo del 15% del total de la fuerza laboral;

d) Si el total de trabajadores es mayor a 200 y menor a 500, se podrá terminar el contrato de trabajo del 9% del total de la fuerza laboral;

e) Si el total de trabajadores es mayor a 500 y menor a 1000, se podrá terminar el contrato de trabajo del 7% del total de la fuerza laboral; y,

f) Si el total de trabajadores es mayor a 1000, se podrá terminar el contrato de trabajo del 5% del total de la fuerza laboral.

Ahora bien, en todos los casos, bien sea que la actividad pueda seguir o no siendo desarrollada, el empleador para su alivio económico inmediato tiene dos opciones:

Disminución del aporte a seguridad social en pensiones: Recientemente el Gobierno Nacional adoptó una medida que modifica transitoriamente el aporte a seguridad social por pensión, sin modificar el porcentaje de cotización de aportes a salud y riesgos laborales, el cual permite a los empleadores que para los periodos de abril y mayo de 2020 puedan pasar de pagar en aportes por pensión del 16% del salario por cada trabajador, en el que el 12% estaba a su cargo y el 4% debía descontarse al trabajador, a poder disminuir tal costo y ahora tener que pagar únicamente un 3%, distribuyéndose el pago de tal porcentaje en un 75% a cargo del empleador y el 25% restante debiendo descontarlo del ingreso del trabajador.

Disminuir o suprimir beneficios extralegales no salariales: Es una alternativa que requiere una revisión previa de las condiciones que dieron lugar al reconocimiento del beneficio, por cuanto si en alguna cláusula del documento que constata la entrega del mismo se acordó que este podría ser modificado o suprimido por mera liberalidad del empleador, podrá hacerlo sin el consentimiento del trabajador.

De no haber quedado así definido, se deberá propender por un acercamiento con el trabajador, para que de mutuo acuerdo se pueda optar por esta alternativa.

Vale la pena recordar que en todos los casos es necesario que hagamos alusión a la solidaridad y a la buena fe como principios, que además de regir las relaciones laborales, nos rigen y obligan como personas para enfrentar situaciones como las actuales.


BIBLIOGRAFÍA

1Ministerio de Trabajo. Circular 021 de 2020. Artículo 3. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0021.pdf/8049a852-e8b0-b5e7-05d3-8da3943c0879?t=1584464523596

2Presidencia de la República. Decreto 457 de 2020. https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20457%20DEL%2022%20DE%20MARZO%20DE%202020.pdf.

3Ministerio de Trabajo. Circular 021 de 2020. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0021.pdf/8049a852-e8b0-b5e7-05d3-8da3943c0879?t=1584464523596

4Ministerio de Trabajo. Circular 021 de 2020. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0021.pdf/8049a852-e8b0-b5e7-05d3-8da3943c0879?t=1584464523596

Presidencia de la República. Decreto Legislativo 488 de 2020. https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20488%20DEL%2027%20DE%20MARZO%20DE%202020.pdf

5Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 187. “(...) El patrono tiene que dar a conocer al trabajador, con quince (15) días de anticipación, la fecha en la que le concederá vacaciones.

6Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 51 y siguientes.

7Ley 50 de 1990. Artículo 67.

8Ministerio de Trabajo. Circular 27 del 29 de marzo de 2020. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0027.pdf/947401a7-109c-9f8b-3d01-275e12dc9df7?t=1585516874523

9Ley 50 de 1990. Artículo 67. Numeral 4. “El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos (500) e inferior a mil (1000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1000).” Presidencia de la República. Decreto 558 de 2020. Artículo 3. https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20558%20DEL%2015%20DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf